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[장애 현안 해결②]헌법의 장애 관점이 하위법에 직접적인 영향

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작성자 한국장총 작성일2017-11-27 16:40:20 조회201회 댓글0건

본문

[장애인정책리포트356호] 헌법의 장애 관점이 하위법에 직접적인 형향 

①인권지향적 개헌에 대한 국민의 요구

②헌법에서의 기본권과 장애인 삶과의 거리 

③헌법의 장애 관점이 하위법에 직접적인 영향

④현행 헌법의 한계는?

⑤선진국 '헌법'은 '장애'를 어떻게 명시하고 있나?

⑥현 장애계 패러다임을 담은 개헌, 대안은?

 

Ⅲ. 헌법의 장애 관점이 하위법에 직접적인 영향

 

[표1]헌법과 장애관련 기본법과의 관계

헌법

 

10

모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다.

 

11

모든 국민은 법 앞에 평등하다.

34

모든 국민은 인간다운 생활을 할 권리를 가진다.

 

 

장애인복지법

1

이 법은 장애인의 인간다운 삶과 권리보장을 위한 국가와 지방자치단체 등의 책임을 명백히 하고, 장애

발생 예방과 장애인의 의료·교육·직업재활 ·생활

환경 개선 등에 관한 사업을 정하여 장애인복지대책을 종합적으로 추진하며, 장애인의 자립생활·보호 및 수당지급 등에 관하여 필요한 사항을 정하여 장애인의 생활안정에 기여하는 등 장애인의 복지와 사회활동 참여증진을 통하여 사회통합에 이바지함을 목적으로 한다.

3

장애인복지의 기본이념은 장애인의 완전한 사회 참여와 평등을 통하여 사회통합을 이루는 데에 있다.

4

장애인은 인간으로서 존엄과 가치를 존중받으며, 그에 걸맞은 대우를 받는다.

 

장애인차별금지법

 

1

이 법은 모든 생활영역에서 장애를 이유로 한 차별을 금지하고 장애를 이유로 차별받은 사람의 권익을 효과적으로 구제함으로써 장애인의 완전한 사회참여와 평등권 실현을 통하여 인간으로서의 존엄과 가치를 구현함을 목적으로 한다.

 

-헌법은 제10조 에서 ‘국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.’라며 국민에 대한 기본권 보장 의무를 천명하고 있음
-따라서 장애인이 자기결정에 기초한 참여를 통하여 사회에 편입되고, 그 결과 사회통합이 이루어질 수 있도록 국가는 적극적으로 장애인에게 우호적인 주변 환경을 조성해야 함
-헌법이 ‘장애’를 어떻게 바라보느냐는 하위법부터 장애 관련 시책까지 영향을 끼치고 있으며 결과적으로는 장애인의 삶을 좌지우지하고 있음

- 때문에 장애인의 삶에서 권리가 구체적으로 실현되려면 이를 헌법으로 명시하고 하위법 등을 통해 집행될 수 있도록 해야 함
-장애인정책에는 다른 사회보장영역과는 달리, ‘사회보장’과 ‘평등실현’이라는 이중 과제가 있음
-이에 대한 헌법적 근거는 제34조제1항의 ‘인간다운 생활을 할 권리’와 헌법 제11조 ‘평등’임. 이로부터 장애인정책의 두 이념인 ‘복지’와 ‘평등’이 도출됨. 이는 하위법에서 장애인복지법과 장애인차별금지법으로 구체화됨

-상기 두 개의 법은 우리 사회 장애인 복지의 근간을 이루는 법이며, 이를 근거로 형성된 각종 장애 관련 정책과 시책이 장애인들에게 영향을 끼침
-헌법이 천명한 ‘복지’와 ‘평등’이 장애 관련 기본법에 영향을 끼친 사례는 아래와 같음
-헌법에서 명시된 인간다울 권리와 행복추구권, 평등권은 장애인복지법에서 장애인의 인권보장에 대한 국가 및 지자체의 의무로 추구되고 있음
-장애인차별금지법에서는 차별구제를 통한 장애인의 완전한 사회참여와 평등권 실현으로 명시되고 있음​

 

Ⅳ. 현행 헌법의 한계는?

가. 복지적 관점에서의 한계
-헌법 제34조  제5항은 ‘신체장애자 및 질병 노령 기타의 사유로 생활능력이 없는 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가의 보호를 받는다’라고 규정되어 있음 
-이 조항은 △비체계성 △소극성 △차별적인 문제점을 내포하고 있음


1) 비체계성
① 장애인 비하 용어
-법 제34조 제5항은 보호의 대상을 ‘신체장애자’로 표현하고 있는데, ‘장애자’는 장애인을 비하하는 의미기 때문에 더 이상 사용하지 않는 단어임
② 신체장애만 지원 범위에 명시하는 한계
-상기 규정에서는 ‘신체장애자’만 보호의 대상으로 한정하고 있음
-이는 1987년 개헌 당시, 외모 상 장애유무를 파악할 수 있는 신체장애만을 장애로 인정했던 한계를 여실히 드러낸 것임
-장애에 대한 개념이 확대되면서 정신장애, 발달장애 등을 새로운 장애유형으로 포함했지만, 현행 헌법은 하위법인 장애인복지법에서 명시한 장애유형조차 반영하지 못한 한계를 내포하고 있음
-특히 정신적 장애에 대한 사회적 차별이 극심한 상황에서 신체적 장애만 국가적으로 보호하겠다는 것은 또 다른 차별임
- ‘장애’는 모든 인간이 겪는 보편적 경험임. 후천전 질환과 사고에 의한 장애가 이미 90%에 육박하고 있는 상황이기 때문

-사람은 누구나 유아기에 유모차를 타고, 질병이나 골절 등으로 장애를 경험하며, 고령으로 인한 장애를 수용하게 됨.
-이처럼 장애는 성별, 종교, 인종, 사회적 신분 등 현행 헌법이 명시한 차별금지의 사유의 맥락처럼 ‘보편성’이 있음
 

2) 소극성
① 30년 전의 ‘보호’ 패러다임
-헌법은 아직도 장애인을 ‘보호’의 대상으로만 규정하고 있음. 이는 현행 장애인 관련 법률이 ‘인권’을 강조하고 있는 변화에도 역행하는 것임
-장애인 정책의 패러다임은 장애인 복지 및 인권의 선진국인 미국과 UN 등 국제기구를 중심으로 최근 반세기 동안 변화돼 왔음
-1975년 장애인권리선언 결의, 1981년 세계장애인의 해 선포, 1983년부터 1992년의 UN 장애인 10년, 1990년 미국의 장애인차별금지법 제정, 1996년 장애인권리협약 장애인권리협약선포 등이 그 발자취라 할 수 있음
-장애는 더 이상 개인의 비극적 참사로 인해 발생한 보호의 대상이 아님. 장애는 비장애인 중심의 사회구조적 환경과의 상호작용에서 발생하는 것이기 때문에 비장애인 수준의 보편적 삶을 보장해야 하는 패러다임으로 전환된 것임 
-따라서 국가는 장애로 인해 소득활동을 할 수 없는 경우 적극적 고용이나 소득을 대체하는 급여를, 일상 및 사회생활에서 어려움을 겪을 때는 서비스급여 등을 제공해야 함


② 지원 대상을 수급자인 장애인으로 한정
-헌법은 제34조 제1항에서 ‘모든 국민은 인간다운 생활을 할 권리를 가진다’라며  인간다운 생활을 할 권리는, 생활능력 여부에 관계없이, 모든 국민에게 보장해야 함을 천명했음
-따라서 비장애인 중심의 사회에서 ‘장애’는 사회적 약자일 수밖에 때문에 ‘장애’ 자체만으로도 국가의 지원을 받아야 마땅함
-하지만 제34조 5항에서는 ‘생활능력이 없는 국민’ 만을 국가의 보호에 포함시키고 있어 지원의 범위를 매우 축소해 놓았음
-헌법 제34조 5항이 장애인의 삶에 끼치는 영향에 대한 예시는 아래 표-2와 같음.
-‘생활능력이 없는 국민’이라는 문구로 인해 장애와 관련한 주요 시책의 전반에 ‘기초생활수급자’만 포함되는 상황 초래
-장애인의 생활에 직접적인 영향을 끼치는 장애인연금, 장애수당은 물론이고 의료비, 교육비, 발달재활서비스 등이 대표적 예시임


[표 2] 헌법 제34조 5항에 기반한 장애인 관련 법, 시책

헌법

34

 

5

신체장애자 및 질병·노령 기타의 사유로 생활능력이 없는 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가의 보호를 받는다.

 

 

 

장애인복지법 시행령

 

20(의료비 지급대상 및 기준) 법 제36조에 따라 의료비를 받을 수 있는 자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자 중 소득과 재산을 고려하여 매년 예산의 범위에서 보건복지부장관이 정한다.

1. 국민기초생활 보장법7조제1항제1호에 따른 생계급여 수급자 또는 같은 항 제3호에 따른 의료급여 수급자인 장애인(이하 생략)

 

30(장애수당 등의 지급대상자) 법 제49조에 따른 장애수당을 지급받을 수 있는 자는 18세 이상으로서 장애인으로 등록한 자 중 국민기초생활 보장법에 따른 수급자 또는 차상위계층으로서 장애로 인한 추가적 비용 보전이 필요한 자로 한다.(이하 생략)

 

장애인연금법

 

4(수급권자의 범위 등) 수급권자는 18세 이상의 중증장애인으로서 소득인정액이 그 중증

장애인의 소득·재산·생활수준과 물가상승률 등을 고려하여 보건복지부장관이 정하여 고시하는 금액(이하 "선정기준액"이라 한다) 이하인 사람으로 한다. 다만, 20세 이하로서 ·중등교육법2조에 따른 학교에 재학 중인 사람은 제외한다.

 

장애인연금 수급권자 선정기준액 고시

2(2017년도 선정기준액) 장애인연금법 제4조 및 같은 법 시행령제4조에 의한 2017년 선정기준액은 배우자가 없는 중증장애인 가구의 경우 월 소득

인정액 1,190,000, 배우자가 있는 중증장애인 가구의 경우 월 소득인정액 1,904,000원으로 한다.

 

 

 

2016년 장애인복지사업안내 (일부 발췌)

지원사업명

지원기준 및 대상자

장애인연금

1, 2급 및 3급 중복장애

2016년도 선정기준액단독가구:100만원부부가구:160만원

경증장애수당 및 장애아동수당

경증 장애수당

국민기초생활보장법에 의한 수급자 및 차상위 계층(기준중위소득 50% 이하)의 만18세 이상 등록 장애인 중 장애등급이 36급인 자

장애아동수당

국민기초생활보장법에 의한 수급자 및 차상위 계층(기준중위소득 50% 이하)의 만18세 미만 장애아동

장애인

의료비 지원

의료급여법에 의한 의료급여 2종 수급권자인 등록장애인

장애인 자녀

교육비 지원

소득인정액 기준중위소득 52% 이하인 가구의 13급 초고등학생 장애인 본인 및 13급 장애인의 초고등학생 자녀

발달재활

서비스

연령기준 : 18세 미만 장애아동

장애유형 : 뇌병변, 지적, 자폐성, 언어, 청각, 시각 장애아동

소득기준 : 전국가구평균소득 150% 이하

 

 

-장애인을 둘러싼 생활환경이 장애에 우호적이지 못하기 때문에 국가는 장애로 인해 발생하는 다층적 어려움에 처한 장애인을 지원해야 함
-2006년에 채택된 국제연합의 장애인권리협약에서는 ‘장애인의 장기적인 손상(신체적, 정신적, 지적 또는 감각적)과 여러 장벽과의 상호작용으로 인하여 다른 사람과 동등한 수준에서 완전하고 효과적인 사회참여가 제한된 사람을 포함한다.’고 명시하여 장애가 무엇인지를 명확히 제시했음. 따라서 비장애인 중심으로 구조화된 사회에서는 ‘생계가 곤란한’ 장애인만이 아니라 ‘장애가 있는’ 사람들 모두가 사회적 약자임
-헌법이 매우 협소한 범위의 장애인만을 보호대상으로 명시하는 것은 스스로 천명한 국가의 의무를 위배하는 것임.
-또한 정책 실현 과정에서 예산 논리 때문에 배제되는 사회적 약자를 야기함

3) 장애인 차별
-‘장애’는 발생과 동시에 사회적 약자 가운데에서도 가장 약자의 위치에 서게 함. 때문에 국민의 기본권 보장에 앞장서온 독일 등 다른 선진국들에서는 이미 헌법에 장애를 이유로 한 차별을 별도로 명시하고 있음
-우리 헌법 제11조는 ‘모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.’라고 하여 모든 국민에게 평등권을 보장하고 있음
-위에서 보듯, 헌법은 차별금지 사유로 장애를 명시하고 있지는 않음. 그러나 명시된 차별금지 사유 외의 차별을 허용한다는 의미는 아니며, 장애도 이러한 맥락으로 차별금지 사유로 판단되고 있음
-헌법의 차별금지 사유인 성별·종교 또는 사회적 신분과 장애와의 공통점은 ‘보편성’이라는 점임
-장애는 누구나 한 번은 겪는 ‘보편적 경험’이기에, 인간은 그 존재 자체가 ‘잠재적 장애인’임
-장애를 성별·종교 또는 사회적 신분 등과 같이 헌법에서 별도의 차별금지 사유로 명시하지 않는 것 자체가 장애인 차별에 해당된다고 볼 수 있음

 

나. 평등적 관점에서의 한계
- 헌법 제11조 헌법 제11조 에서 모든 국민은 법 앞에 평등하다는 원칙을 선언하고 이를 기본권으로 보장하고 있음
-따라서 장애를 이유로 한 차별은 허용되지 않으며, 특히 헌법 제32조 제6항에 의거, 고용영역에서의 장애를 이유로 한 차별은 허용되지 않음
-하지만 헌법 제32조 제6항은 장애인 모두에게 적용되는 규정은 아님. 왜냐하면 이 조항은 국가를 위한 희생에 대한 보상적 성격을 갖는 제한적 규정이기 때문임
-장애인의 ‘평등’의 실현은 3가지의 평등이 담보되어야 함
-우선 기회의 평등이 전제되어야 함. 그러나 장애인은 비장애인에 비해서 이미 출발부터 불리하기 때문에 법적 평등, 즉 기회의 평등을 보장하는 것만으로는 그 불리함을 상쇄할 수가 없음
-두 번째는 사실적 평등으로, 국가가 평등 실현을 위한 필요조건을 적극 명시하여 현실에서의 불평등을 완화할 수 있는 상황을 만드는 것임. 대표적인 예가 장애인차별금지법에 의한 정당한 편의제공임
-세 번째가 평등 실현을 위해 적극적 조치를 하는 것임. 장애인의 평등은 결과적으로 비장애인과 평등하게 생활할 수 있어야 한다는 요청임. 때문에 구체적이며 적극적인 조치가 필요한데, 장애인의무고용이 대표적인 예 윤수정(2012), 장애의 재해석, 한국장애인재단

-평등권은 실정법상의 권리가 아니라 인간이 자연적 상태에서부터 누려온 ‘천부적 권리’임
-때문에 평등권은 국가로부터 차별을 받지 않을 소극적 권리뿐만 아니라 국가에게 평등을 요구할 수 있는 적극적 권리임
-따라서 헌법 제11조의 첫 문장, ‘모든 국민은 법 앞에 평등함’을 실현하기 위해서는 잠재적 장애인인 국민들이 장애를 이유로 차별받지 않도록, 장애를 구체적인 차별 금지 사유에 포함시켜야 함

 

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